Dr. Alberto Cafetzóglus |
Es por todos conocida la tentativa de despenalizar
el uso de drogas por vía legislativa.
La misma, como también es
sabido, comenzó con fallos judiciales que sostuvieron, como argumento jurídico
principal que la tenencia para el propio consumo se halla amparada en el
articulo 19 de la Constitución Nacional y estaría exenta de la autoridad de los
magistrados.
( Fallo Bazterrica, Gustavo
Mario s/tenencia estupefacientes.CSJN,29/8/1986 que declaró la
inconstitucionalidad del articulo 6 de la ley 20.771,en la cúspide del Poder
Judicial nacional).-
Uno de los argumentos que se
utilizó en el mencionado fallo, fue que no se justificaba incriminar la
tenencia para propio uso sobre la base de potenciales daños que se pudiesen
ocasionar según datos de la común experiencia, porque la ley incrimina actos
que trascienden la privacidad, como la inducción al consumo, la utilización
criminis causa, la difusión pública del uso, y el uso en lugares públicos.
(Dres. Belluscio y Bacqué). A ese argumento se agregó en el voto del
Dr.Petracchi, que la inconstitucionalidad del articulo 6 debía declararse en
tanto el acto se realizase en condiciones tales que no trajese aparejado
peligro en concreto o daño a derechos o bienes de terceros.-
Sin embargo, la postura de
la Corte siguió un camino errático, puesto que luego del Bazterrica, se
pronunció en el caso “Montalvo” a favor de la incriminación.(Fallos:333:1333).-
Finalmente define el curso
actual el caso “Arriola, Sebastián y otros”, causa 9080 del 25/8/2009.Aquí la
defensa cuestionó la constitucionalidad del articulo 14 segundo párrafo de la
ley 23.737 contra la condena que se había impuesto a cinco imputados a los que
se les había secuestrado pequeñas dosis de droga para uso personal, fundándose
básicamente en el antecedente del caso “Bazterrica”. El tribunal de Casación
Penal nacional, por su Sala I rechazó el recurso, lo que motivó que aquella
recurriese en queja ante la Corte Suprema de la Nación. Además del precedente
de “Basterrica”, alegó arbitrariedad y sostuvo que no se había probado lesión
del bien jurídico protegido salud pública.-
La Corte acogió el recurso
pronunciándose por declarar inconstitucional el mencionado articulo 14.-
En su argumentación la Corte
reconoce que Argentina está primera en el ranking sudamericano de uso de
estimulantes; igualmente reconoce que el Derecho Internacional compromete a las
naciones a luchar contra el
narcotráfico.-
La alusión al Derecho
Internacional incorporado por la reforma constitucional de 1994 es, según nos
parece, el plato fuerte de sus argumentos, pues sostiene que el mismo impide
injerencias arbitrarias y abusivas en la privacidad de las personas; que los
tratados revalorizan garantías constitucionales preexistentes, pero que en
algunos casos fijan limites para preservar otros bienes colectivos como por
ejemplo “el bien común”, “el orden publico”, “la utilidad publica”, “los
intereses nacionales”. En tal orden de ideas señala que en el orden
internacional prevalece el principio “pro homine”, y que en tal sentido
concuerda mas con el precedente de “Bazterrica” que con el de
“Montalvo”.Sostiene por último que el orden internacional no obliga a Argentina
a criminalizar o no el tema, sino que ello queda reservado a “sus principios
constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico”.
Afirma que la ley 23.737 no ha sido suficiente para la lucha contra el
narcotráfico. Finalmente, con sustento en la doctrina del caso “Bazterrica” y
lo dicho respecto de la obligación del Estado de luchar contra el narcotráfico,
invalida el art.14 de la mencionada ley, con lo que, en el caso concreto (como
en toda sentencia judicial), desincrimina el actuar de los condenados en las
instancias inferiores.-
La doctrina judicial
escuetamente reseñada muestra, primero, que ha sido zigzagueante, y finalmente,
que se afirma la doctrina tendiente a la des incriminación.-
Haciendo pie en la misma se
han presentado proyectos de ley generalmente contrarios a la penalización de la
tenencia de droga para uso personal, y que apuntan más bien a la inclusión
social del drogadicto mediante prevención y terapéutica.-
La reseña que antecede sirve
para que los argentinos veamos exactamente cómo está planteado el tema, esto
es, que no existe unanimidad de criterios, y que incluso ha habido
pronunciamientos que son contrarios a la des incriminación.-
Efectuaremos algunas
puntualizaciones y reflexiones tendientes a demostrar que los argumentos a
favor de la desincriminación, quizás no son tan sólidos para aceptarlos sin
mas.-
Para ello, comenzaremos por
recordar que el bien jurídico protegido por las sucesivas leyes de
estupefacientes, es la salud pública. Pero que dados el crecimiento monstruoso
del narcotráfico en el mundo, que ha convertido a la Argentina de un país de
tránsito, a un país de fabricación y consumo, por cierto muy intenso, como así
que aquél crecimiento ha traído de la mano el establecimiento de cárteles de la
droga, tráfico de armas, frecuencia de enfrentamientos mafiosos, aumento
importante de extrema violencia en comisión de delitos contra la propiedad y
las personas a manos de delincuentes drogados y adictos, creemos que encima de
aquel bien jurídico debe adosarse el del orden público, hoy gravemente
lesionado por el fenómeno que se examina.( la noción de orden público es,
recordemos, “…tranquilidad y confianza social en el seguro
desenvolvimiento de la vida
civil….”.Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino,IV,pag.630-).-
Puntualizado que ha sido lo
que antecede, en nuestro intento
pasaremos a poner sobre el tapete algo que nos parece primordial e
ineludible, que es conocer qué nos informa la Medicina sobre los daños que
causa la droga. Para ello elijamos una considerada “blanda” como es la
marihuana, madre del popular “porro”. Así es que diremos que la cannabis sativa tiene efectos tóxicos por la
sustancia química que contiene,
denominada delta-9, tetrahidrocannabiol.(THC) y que para obtenerla se puede
utilizar toda la planta.-
En cuanto a los efectos, se
pueden clasificar en a)-inmediatos y b)-mediatos.-
Entre los primeros podemos
señalar que el sujeto suele sufrir euforia e irrealidad a veces, y, otras veces
dificultad en la atención y temores.-
Luego hay alteración en la
percepción sensorial: exceso de sensibilidad y sugestionabilidad, altibajos y
cambios en el humor; un poquito más allá en el tiempo a partir de la ingesta,
se advierte franca perturbación cerebral (risa tonta, mirada perdida,
fantasías).-
Y mas adelante se evidencia
dejadez, indiferencia, perdida de energía para moverse, falta de ilusión y de
motivación, circunstancias éstas que invitan a tomar nuevamente la droga. Esto
último lo consideramos de extrema importancia.-
Respecto de los segundos
hallamos 1-) físicos: deterioro pulmonar y celular, especialmente glóbulos
blancos y espermatozoides, disminución de defensas, y que un solo “porro” deja
mayor cantidad de alquitrán en los pulmones que varios cigarrillos; 2-)
psíquicos: distorsión de la percepción, menor memoria y voluntad, dificultad de
pensar, aprender y tomar decisiones, ansiedad y agresividad, perdida de interés
en cosas normales, daños cerebrales, y dependencia que disminuye la libertad;
sociales: trastornos familiares y laborales, perdida de capacidades
profesionales, comisión de delitos, propagación del habito del consumo de
drogas, aislamiento en grupos de drogadictos, pasaje a drogas más duras.-
Con respecto a la duración
de los efectos en el cerebro, podemos anotar que comienza a afectarlo a los
pocos minutos, que su eliminación es dificultosa y tarda aproximadamente un mes
en suprimirse, y que algunos estudios han acreditado mas frecuencia de
desarrollo de enfermedades psicóticas en los usuarios de la droga que en los
que no la utilizan.-
Algunos estudios son dignos
de ser mencionados. Así tenemos, por ejemplo que en 1989 Schwarts y otros,
trabajando sobre jóvenes de 16 años con
equivalentes características intelectuales y educativas, constataron en los
fumadores fallas de memoria en el corto plazo; en 1991 se trabajó sobre diez
pilotos expertos, y a algunos se les hizo fumar un solo “porro”;se efectuaron
vuelos simulados en simuladores de vuelo, repitiéndose los mismos a la hora, a
las cuatro horas y a las 24 horas posteriores a la inhalación. En todas las
pruebas, los que habían fumado el “porro” tuvieron dificultades para alinear el
avión en el centro de la pista, pero ninguno de ellos había sentido que la
droga los había afectado; un estudio efectuado en Suecia durante quince años
sobre 55.000 militares, consumidores habituales, se constató 6 veces mas
posibilidades de que se desarrollase una esquizofrenia en comparación con
personas no consumidoras; el premio Nobel Dr. Julio Axelrod descubrió que el
índice de regeneración celular en los usuarios es menor a la mitad de lo
normal; Sir Willam Paton, profesor e investigador de farmacología en Oxford
descubrió atrofia cerebral en jóvenes usuarios, equivalente a ancianos de 80
años. (Todo lo expuesto ha sido extraído de información subida a la web por el
Instituto Nacional de Salud de EUA; el Ministerio de Salud de España; y del
Ministerio del Interior de Chile).-
Con respecto a otras drogas,
especialmente las llamadas “duras”, los efectos son similares pero mas
intensos, se trate de cocaína, o de derivados del opio, o de drogas
sintéticas.(ver “Farmacodependencia”, en Psiquiatría de Vidal-Alarcon, Tomo
I,pags.386/397).-
No nos podemos resistir a
transcribir algunos párrafos sumamente ilustrativos de la Medicina Forense de
Keith Simpson, Profesor Emerito de Medicina Forense de la Universidad de
Londres: “ La sed insaciable de medicamentos engendra falacia, falta de
honradez, degradación moral y alejamiento de la vida social. La muerte se
produce a consecuencia de la infección de las inyecciones o por alguna
enfermedad intercurrente que se apodera del cuerpo naufragado…..El termino
“dependencia a la droga” entró en uso oficial para cubrir el espectro mas
amplio de anhelos y adicciones. La gente joven de carácter inestable, que
adquieren malas compañía en bares y discotecas, ha engrosado las filas de los
tomadores de drogas habituales, en proporciones aterradoras. Empezando con solo
un cigarrillo de marihuana………han buscado los “golpes” en estimulantes como las
anfetaminas, los alucinógenos tales como los tranquilizantes imipramina,
fenelzine, o amitriptilina, o la dietilamida del acido lisérgico….y
posteriormente las drogas francamente duras como son la heroína…metadona o
cocaína…….La perspectiva de vida de un adicto de 18 años de edad es solo de
unos 5 años. Hecho trágico al que pocos se enfrentaran……Drogas implicadas en
delitos: cannabis….14.119;LSD…..1419; anfetaminas……2248…..”. (Autor y obra
citados,pags388/391, Edicion Española por EXPAXS SA,1981).-
Señalado todo lo que
antecede, creemos que estamos en condiciones de desarrollar nuestro punto de
vista, según el cual consideramos que en la dinámica de la vida y del Derecho
han perdido vigencia las doctrinas judiciales desincriminantes y que es
menester adecuarse a la nueva realidad social del mundo y del país.-
Pasaremos a puntualizar circunstancias que fundamentan
nuestro punto de vista.-
Veamos:
a)-como se ha visto, entre
los efectos inmediatos de la marihuana, por ejemplo, la Medicina anota la
franca perturbación mental, y la generación de fenómenos psíquicos que invitan
a tomar nuevamente la droga. Se trata de un daño actual, acompañado de una
tendencia que parece ser fisiológica, a consumir nuevamente. Esto no solo
integra el daño actual, sino que indica el comienzo mismo de la adicción. Nos
parece que, si el bien jurídico protegido por la ley es en principio la salud pública,
ya existe una lesión al mismo pues el que se ha drogado integra el conglomerado
social y por ende entra dentro del concepto de salud pública, y que la misma ha
lesionado el orden.-
Por su parte, la compulsión
que se produce a ingerir nuevamente la droga,
es la primera característica de la adicción, que implica la posibilidad
concreta del contagio a otros, que señala un decurso inevitable de otras
consecuencias dañosas para todo el conglomerado social. Por esto último y otras
circunstancias que se irán analizando es que creemos que la realidad social
debe llevar a interpretar que a mas del bien jurídico protegido salud pública,
se ha sobrepuesto el de orden público, lo que justifica entrar en el concepto
de peligro potencial.-
b)-respecto a los efectos
mediatos, también la Medicina señala: dificultad de pensar y de aprender,
agresividad, daños cerebrales, y dependencia que quita libertad. Esto viene a
reforzar lo expresado en supra a)-.Es posible que el acto de fumar el “porro”
ocurra en la mas intima privacidad de cuatro paredes, pero los efectos de ese
acto, generados por él, afectan a toda la sociedad lesionando los valores
jurídicos de que se ha hablado. En efecto, cuando un individuo se coloca en
situación de pensar y aprender dificultosamente, de generarse agresividad,
cuando se provoca daños cerebrales que lo inhabilitan o lo disminuyen para la
vida social, no se puede decir que todo ello no es impeditivo u obstaculizador
del bienestar general que es uno de los grandes valores que los constituyentes
se propusieron para la Nación Argentina, razón por la cual lo incluyeron
expresamente en el Preámbulo de la Constitución.-
b1)-también, observando los
efectos mediatos, la Medicina registra en lo social: trastornos familiares,
trastornos laborales, perdida de capacidades profesionales, comisión de
delitos, propagación del habito del consumo de drogas (es decir, contagio), y
pasaje a drogas más duras. Frente a esto es imposible no reflexionar
racionalmente que el orden jurídico no quiere familias desunidas con todas las
consecuencias negativas que ello trae; ni gente que trabajando mal afecte la
oferta productiva del país, ni que el individuo enfrente el despido; ni que los
profesionales incurran en mal praxis; ni que se cometan delitos; ni que haya
contagios que se van transformando en verdaderas epidemias; ni el pasaje a
drogas cada vez mas duras que elevan los daños a la enésima potencia.
Contrariando el querer social receptado por la Constitución y todo el orden
jurídico consecuente, es inevitable concluir que el acto, supuestamente
reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados, no lo es tal,
sino que resulta francamente antijurídico.
Y no se puede aceptar a la
luz de éstas observaciones comprobadas, que serian cosas que pueden o no
ocurrir. No es así. Las experiencias indican que ocurren yá, y que además, casi
en la totalidad de los casos, ocurrirán inexorablemente también mañana,
altamente potenciadas.-
Reforzando los argumentos ya
expresados, vale decir alguna palabra sobre los experimentos que se han
referido más arriba. Así tenemos que, si un joven de 16 años experimenta fallas
de memoria en el corto plazo, amén de trastornarle su vida individual y de relación,
lo disminuye para dos cosas sumamente valiosas como son la educación y el
trabajo; si un piloto experimentado, luego de fumar un solo “porro”,hasta
dentro de las 24 horas posteriores, y sin tener consciencia de las
anormalidades que eso le ha producido, no puede centrar el avión en el medio de
la pista durante la maniobra de aterrizaje, se coloca dentro de un alto
porcentaje de posibilidad de, a lo menos, salirse de pista, y a lo mas, volcar
el avión, incendiarlo, y causar una gran tragedia; si, con el experimento sueco
con militares, existen 6 veces más posibilidades de que contraigan
esquizofrenia, con las consiguientes cargas que ello implica para la salud
publica y el orden públicos; si, tomando en cuenta el experimento de Paton, un
joven aficionado a la droga queda con su cerebro atrofiado como lo tendría un
hombre de 80 años; si, con los experimentos de Simpson visualizados tenemos que
la perspectiva de vida de un drogadicto de 18 años es tan solo de cinco años, y
que la implicancia de cannabis, LSD y anfetaminas en delitos es innegablemente
directa y alta, es innegable que no se puede seguir con doctrinas que eluden la
realidad, y que por ello caen en una interpretación de la privacidad que está
como en un compartimiento cerrado y sin articularse con el resto del orden
jurídico tanto nacional como internacional.-
Por lo demás, lo más grave
frente a la realidad actual del mundo y de la Argentina, es una circunstancia
harto evidente, y que un análisis objetivo y realista no puede soslayar. El que
va a fumar un “porro” o consumir cualquier otra droga, aun dentro de las cuatro
paredes de su casa, no la recibió en su bolsillo mágicamente. No fue el genio
de la lámpara quien se la colocó allí, sino que la obtuvo, por lo general
comprándola, de algún eslabón de la estructura delictual del narcotráfico, por
lo que, con ello, alimenta y agranda esa estructura, que perturba gravemente la
autoridad de los Estados sea infiltrándose en la corrupción de éstos y
ampliándola, sea enfrentándolos con las armas en la mano en una abierta disputa
por el poder
(casos Italia, Colombia,
México, Brasil, por nombrar los más notorios), debiendo anotarse además que el
narcotráfico tiene actividades colaterales, inevitablemente unidas a su
naturaleza mafiosa, también altamente nocivas para el orden público, como, por
ejemplo, el lavado de dinero y el trafico de armas.-
El argumento que se esgrime
en los proyectos de desincriminación que en forma explicita o implícita recogen
lo dicho en el caso “Arriola” de que es necesario curar y reinsertar al
drogadicto, y que la ley penal habría sido insuficiente para ello, agregando
alguna opinión de que el prontuariado se aleja del tratamiento, no nos parece
convincente. La ley 23.737 modificada por la 26.052 trae tres artículos que apuntan
a la curación y a la reinserción social.-
El artículo 17, visualizando
el juicio, establece que declarada la culpabilidad y constatado que la droga se
tuvo para uso personal y que el condenado es dependiente, se abre el suspender
la pena y disponer una medida de seguridad
curativa; que ante el resultado satisfactorio, se viabiliza la eximición
de la pena; que si el resultado no es
satisfactorio corresponde la aplicación de la pena mas la medida de seguridad
curativa por el tiempo que sea necesario, o bien solamente ésta última.-
El articulo 18 trae
similares soluciones pero mirando la etapa previa al juicio, es decir, el
sumario.-
Y el articulo 19 regula los
establecimientos en que debe efectuarse el tratamiento, que deben ser altamente
especializados; igualmente se ocupa de cómo debe ser el tratamiento apuntando a
que sea integral.-
No está demostrado y no pasa
de ser una afirmación dogmatica que por estar prontuariado el individuo se
aleje del tratamiento. Mas bien, la razón indica que la perspectiva de una no
aplicación de pena o de un sobreseimiento, debe ser un estimulante.-
Lo que ocurre es que el
Estado carece de suficientes establecimientos especializados y gratuitos como
para tratar el crecimiento constante de drogadictos, en los que son porción importante
los pobres de solemnidad provenientes de estratos de población muy pobres o
francamente indigentes.-
Si el tema se enfrenta con
verdad, objetividad y honestidad, antes de sancionar una norma de
despenalizacion, es necesario que el Estado organice establecimientos altamente
especializados, en número suficiente como para recibir a todos los que deben
ser curados, lo que supone muy importantes inversiones edilicias y la
asimilación de todo el personal profesional, fuertemente capacitado.-
Lo contrario es poner el
carro delante del caballo.-
Alberto Néstor
Cafetzoglus